jueves, 15 de octubre de 2009

PLAGIO


PLAGIO

INTRODUCCIÓN

Se sostiene con mucho tino que "el plagio constituye el más grave atentado al derecho de autor, pues en esencia significa desconocer la paternidad del autor, y por consiguiente, la relación que le une con la obra sustrayéndole a todo conocimiento e ignorándole toda aportación creativa"

El delito de plagio atenta contra los derechos fundamentales que dimanan de la creación de una obra. Lesiona las facultades morales del autor sobre su creación, al tiempo que perjudica también los derechos de explotación. Del mismo modo, el delito de plagio atenta contra el interés público en sus diversas facetas en la medida en que la obra plagiada, por no ser original, engaña al consumidor con la suplantación se pierde el vínculo que existe entre el verdadero autor y el fruto de su espíritu creador.

1.    Concepto de Plagio

El plagio ocurre cuando se toman prestadas palabras o ideas de otros y no se reconoce expresamente haberlo hecho.
• Es el acto de presentar como suyo el trabajo total o parcial sin ser su autor o autora.
• Se trata de una forma de intertextualidad que consiste en hacer una copia fragmentaria o total de un texto y no declararla.
• El plagio consiste en hacer que aparezca como propio lo que perte­nece a otros, siendo la mala fe, o sea el dolo inherente al acto reali­zado y el daño producido, el arrebatar esa propiedad intelectual.
• Existe plagio si se reproducen, como si fueran propios, con­ceptos contenidos en un artículo publicado por otro, ofre­ciéndolos como fruto de una apreciación personal.
• Hay plagio todas las veces que un autor toma alguna cosa, que es propiamente la invención de otro y procura hacerla pasar por suya. Puede ser un elemento de fondo o de forma, una situación, un desarrollo, una simple frase. La extensión y el objeto de la copia no se consideran.
• Escribir lo que dice otro en un discurso o dictado.
• Imitar un modelo y reproducirlo exactamente.
• Copiar el estilo de un escrito.



1.2 Sinónimos de la palabra “plagiar”
Copiar, imitar, reproducir, calcar, apropiarse, estafar, duplicar, imitar, seguir.

1.3 Algunos ejemplos de plagio.
• Copiar el trabajo total o parcial de otro estudiante (con autori­zación o sin ella),
• Copiar y pegar el contenido de artículos o páginas de Internet sin usar comillas y sin dar el nombre de la fuente consultada.
• No citar la fuente de donde se toma la información.
• Mover o reubicar de un texto unas pocas palabras o frases o cambiar el orden en el que ellas estaban originalmente.
• Copiar partes significativas de un texto o del trabajo de otro.
• No poder sustentar o explicar el contenido del escrito.
• Cuando se desarrollan pensamientos o teorías basadas en ideas ajenas, sin dar crédito a la persona sobre cuya idea se basa la discusión.
• Repetir o parafrasear palabras, ideas o argumentos de alguien sin otorgarle el debido reconocimiento.
• Comprar o adquirir un trabajo y presentarlo parcial o totalmente como propio.

1.4 Diferencia entre plagio y fraude
Plagiar conlleva dos clases de delitos. En primer lugar, usar ideas, información o expresiones de otra persona sin darle el debido reconocimiento (esto constituye robo de propiedad inte­lectual). Hacer pasar las ideas, información o expresiones de otra persona como si fueran propias para obtener buenas califi­caciones u otras ventajas. (Esto constituye fraude)

1.5 Antecedentes históricos

Parece ser que el plagio es tan antiguo como la existencia misma de la humanidad. Nos cuenta la Biblia que Dios hizo al hombre a su imagen y semejanza. Según de Antonio Chávez, el creador pudo, en su infinita sabiduría, haber elegido una figura

Diferente, al no hacerlo conecta la propia historia de la humanidad a un  divino auto-plagio.

Los precedentes históricos del plagio revelan que entre el concepto en sí y la actividad material a la que se refiere no existe más que una relación figurada. Si acudimos a la etimología del término, veremos que el término "plagium", "Plagiator" deriva del griego "plagios" que significa dolo o fraude y se adapta a los que cometen hurto intelectual con medios fraudulentos.

Por otro lado, según la ley Fabia, se llamaba así a quien hubiera secuestrado a una persona libre, o que la hubiera vendido, comprado, o bien,  a quien hubiera inducido a un esclavo a huir de su dueño, o dado refugio a aquél, o facilitado su fuga o cometido otros delitos congéneres  que nada tiene de común con el latrocinio literario. En esta legislación, de finales del período republicano romano, el "plagium" se refería al crimen de rapto de hombres libres para reducirlos a la esclavitud, lo mismo que a la sustracción de esclavos. Estos delitos se castigaban con la deportación a las minas o la pena de muerte.

En la época actual, el vocablo "plagio" se utiliza indistintamente tanto para hacer referencia a la infracción de los Derechos de Autor por usurpación de paternidad y por copia, como para hacer referencia al secuestro de personas.

Sobre el origen de la denominación de plagio, DELLA COSTA  nos enseña que:

"En el rapto o seducción de un esclavo, y a su vez el vocablo alude a la "plaga", es decir, a la red, lazo o trampa en que material o figuradamente, se lo hacía caer.

El símil es más acertado de lo que a primera vista parece porque, además del carácter insidioso que le es propio, y que lo diferencia de las hipótesis normales de hurto y sus variantes, esa insidia o maquinación no recae en la persona damnificada, como el caso de la estafa, sino que actúa directamente sobre el objeto; en efecto, esa maquinación no se dirigía, en el antiguo precedente, a engañar  al amo, sino al esclavo mismo, de igual manera que en el "plagio" autoral ella no incide de modo alguno sobre la voluntad del autor. Así como aquel se verificaba "nesciente dominio", de una forma subrepticia, este tiene lugar "nesciente auctore". Y así como las señas visibles de la propiedad del esclavo debían ser cambiadas para aparentar su pertenencia al plagiario, en nuestro caso la obra sufre mas o menos hábiles trasmutaciones técnicas que la presentan con visos de originalidad". 

Relata Giuriati, citado por Latorre, que durante el período del emperador Constantino la simple pena de muerte sólo se imponía a los ingenuos, mientras que a los libertos se les echaba a las fieras, llegándose a decretar en tiempo de los emperadores Severo y Antonio que hubiese acusación y sentencia aún después de haber fallecido.        

El Derecho de Autor no otorga monopolio sobre las ideas. Lo que protege la legislación autoral, como dice el profesor Antequera Parilli,  es el ropaje con el que se visten las ideas, es decir, la impronta del autor contenida en la forma de expresión de la idea. Es por esto que es de vital importancia distinguir cuando se ha tratado de un plagio propiamente dicho o,  por el contrario, cuando el autor se ha inspirado en ideas o situaciones preexistentes. A renglón seguido, ofrecemos algunos ejemplos célebres de supuestos plagios y de otros casos que no necesariamente constituyen plagios, sino que evidencian lo indicado anteriormente en relación con la forma de expresión de la obra.

Cuenta Viturbio, citado por  IRIBARNE Y RETONDO,  que en el siglo V a.C.,  en un certamen de poesía, varios concursantes presentaron como propias viejas obras existentes en la biblioteca de Alejandría y que, descubiertos, se les sancionó como ladrones. Este caso histórico pone de manifiesto la existencia de un plagio, en la medida en que los concursantes pretendieron hacer pasar como propias, obras pertenecientes a otras personas.

Cuentan que el famoso escritor de La Eneida, Virgilio, buscó apoyo de Homero para crear su obra  y que se aprovechó de las ideas e imágenes de este último de las que se apropió. De ahí que se sostiene que los primeros seis cantos de "La Eneida" son como una Odisea y los seis últimos vienen a ser una especie de Iliada. El cantar del Mío Cid, en la literatura española, dicen que su desconocido autor se inspiró en otro parecido: la canción gesta francesa "La chanson de Roland".

Sirva la casuística referida anteriormente simplemente para ratificar el hecho de que lo que al Derecho de Autor le importa es la originalidad en la forma de expresión. De manera que un mismo tema puede ser tratado, por distintos autores, en infinidad de ocasiones sin que con ello pueda afirmarse que necesariamente existirá plagio. Lo que en todo caso importará es la originalidad con que sea tratado el tema, independientemente de que el tema al que se refiere la obra en cuestión haya sido tratado anteriormente, siempre que cada uno de los tratamientos haya observado una manera original de expresarse y de exponer.

1.2. Concepto Doctrinal y Jurisprudencial del plagio.-

1.2.1 Concepto Doctrinal

Respecto de cómo debe ser definida la figura jurídica del plagio no existe unanimidad. Se afirma que no existe un concepto jurídico de plagio lo suficientemente preciso y unívoco  debido a la dificultad para determinar los límites  de la noción jurídica y extrajurídica de lo ilícito.

Dentro de las conceptualizaciones de la infracción intentadas, existe una concepción amplia según la cual el plagio puede abarcar desde la simple imitación fraudulenta de la obra de otro hasta la mera reproducción total o parcial de dicha obra, usurpando la condición o el nombre del autor o intérprete originario.
           
Por otro lado, existe una concepción restringida que hace distinción entre el plagio y la usurpación. De acuerdo con esta corriente, el plagio lo constituiría la imitación fraudulenta o copia servil de las ideas contenidas en la obra de otro. Dentro de esta corriente se ubica R. Plaisant, quien siguiendo esta doctrina sostiene que "el plagio hábil es moralmente censurable pero jurídicamente irreprochable". Para esta doctrina, el hecho constitutivo del plagio sólo lo puede constituir la imitación burda de la obra ajena, que no deje lugar a dudas respecto de la existencia del fraude.
           
Independientemente de las corrientes indicadas, se han ofrecido múltiples concepciones que pretenden definir la figura del plagio.

Entre los tratadistas que han ofrecido su parecer al respecto se encuentran Mouchet y Radaelli, quienes entienden que existe este delito cuando un tercero ejerce sobre la obra literaria, científica o artística, un derecho reservado por la ley  al autor o a sus derecho-habientes[1][14].
           
Delgado Porras considera el plagio como un apoderamiento ideal de una obra ajena, bien haciéndola pasar como propia, bien utilizando los elementos creativos de aquella para la elaboración de la creación ilegítima.
           
Soto Nieto afirma que el plagio conlleva la idea de copia fraudulenta, con desconocimiento, por ocultación, del creador o realizador de la obra o fragmento que se exterioriza.

Finalmente, Carmona Salgado considera que:

 "El plagio es un fraude doloso contra la producción literaria, artística o científica de un autor, en la que basándose en una creación precedente, una persona se adjudica como propios trabajos de otros.
1.2.2. Concepto Jurisprudencial del plagio.

En asuntos de definiciones y concepciones acerca de cómo debe ser entendido el plagio, la jurisprudencia no se ha quedado atrás. Mediante decisión de fecha 27 de abril de 1978, el Tribunal Supremo Español señalo que:

"Hay plagio cuando se suprime y prescinde del creador de la obra poniendo a otro en su lugar, siendo la persona más que la cosa que sufre el atentado perpetrado por el plagiario, al ser esa personalidad la que desaparece, permaneciendo la obra más o menos incólume"

Y, mediante sentencia de fecha 13 de febrero de 1984, el alto tribunal de España sostuvo:

 "También hay plagio cuando se trata de copiar la idea original o auténtica de una manera servil o falsificada de forma que induzca a error sobre la autenticidad o imitación, haciéndolo de modo parcial o total, y efectuando una suplantación para presentar como propia una obra ajena y aprovecharse de la firma inédita e intelectual de su autor".

Existe abundante jurisprudencia argentina sobre el particular. A fines meramente ilustrativos, proporcionamos sólo algunas de la múltiples citadas por Ledesma:

"El plagio consiste en hacer que aparezca como propio lo que pertenece a otros, siendo la mala fe, o sea el dolo inherente al acto realizado y el daño producido, el arrebatar esa propiedad intelectual"

"Existe plagio si se reproducen, como si fueran propios, conceptos contenidos en un artículo publicado por otro, ofreciéndolos como fruto de una apreciación personal, aunque la reproducción no llegue al límite fijado por el art. 10 de la ley 11.723"

"Hay plagio todas las veces que un autor toma alguna cosa, que es propiamente la invención de otro y procura hacerla pasar por suya. Puede ser un elemento de fondo o de forma, una situación, un desarrollo, una simple frase. La extensión y el objeto de la copia no se consideran"

2. El "auto-plagio" como ilícito penal
           
El perjuicio proveniente de esta infracción no sólo afecta al autor en cuanto a sus derechos morales de integridad y paternidad. El daño que produce esta infracción invade también las facultades patrimoniales de la obra y, porque no, el interés público manifestado a través de la confiabilidad que merecen los usuarios de la obra.

En esta vertiente, puede resultar que el autor copie su misma obra y con ello perjudique derechos cuya titularidad se encuentre en cabeza de terceros.

Imaginemos por un momento que el escritor de un guión cinematográfico haya cedido todos sus derechos sobre el guión a una empresa X. Luego de cedidos tales derechos haya reescrito prácticamente el mismo guión y los haya cedido a una empresa Y.

Podría sostenerse que  si vamos a la descripción de la conducta prevista por la ley para el delito de plagio, la acción del autor parece subsumirse dentro del tipo.

Por otro lado, podría argumentarse que la conducta del autor se encuentra enmarcada dentro del ámbito contractual y que, en consecuencia, nada tiene ello que ver con violación a la ley penal.

Otros dirían que se trata de una concurrencia ilícita cuya represión pertenece a las leyes que regulan las prácticas económicas ilícitas.

4.1. El "auto-plagio" desde el punto de vista del autor

El concepto de "auto-plagio" (selbsplagiat) ha sido fundamentalmente desarrollado por la doctrina alemana y actualmente esta siendo discutido además por la italiana.

El asunto ha venido siendo planteado en el sentido de que el hecho de un autor que confecciona una segunda obra utilizando los conceptos y forma de expresión de la primera no puede ser considerado plagio.   Casi la totalidad de las legislaciones del planeta excluyen al autor de la obra como sujeto activo de la infracción. Se parte de la idea de que siendo el autor el titular de los derechos sobre la obra mal podría perseguírsele por las modificaciones que el pueda hacer sobre la misma.

Se considera que tal conducta no puede ser incriminada como plagio ni como delito contra los derechos de autor, ya que en la ilicitud de esta conducta participaría el propio autor. 

El mismo sentido, Hilda Retondo se pronuncia afirmando que el plagio, por definición, es apropiarse de la totalidad o de parte de la obra ajena para hacerla pasar como propia, lo cual excluiría el delito de plagio cuando la copia es de la propia obra.

Ciertamente, si partimos exclusivamente desde el punto de vista del autor para determinar la relevancia jurídica del "auto-plagio" tendremos que concordar en que siendo el bien jurídico tutelado el derecho moral (derecho de la personalidad) mal podría el autor ser a la vez víctima y victimario de su propio hecho. Por idéntica razones, no existe un interés jurídico que proteger en tanto y en cuanto no hay agravio a la titularidad legítima de la obra.

4.2.  El "auto-plagio" desde el punto de vista del cesionario de los derecho patrimoniales sobre la obra

La impunidad del autor  que auto-plagia no es tan clara si se la enfoca desde el punto de vista del cesionario de los derechos patrimoniales. Aquel que ha visto vulneraros los derechos de explotación que les fueron cedidos a manos de la misma persona de quien los recibió.

Cuando el autor cede sus facultades patrimoniales sólo conserva para sí, las morales que por su naturaleza, al menos en el sistema latino, entre otras características, no pueden ser cedidas y  son irrenunciables. Es decir, que con respecto a las facultades patrimoniales cedidas, el autor se convierte en un tercero y  como tal puede comprometer su responsabilidad en la medida en que no cumpla con las obligaciones dimanantes del contrato de cesión.

A consecuencia de la cesión de las facultades económicas propias del Derecho de Autos se producen obligaciones contractuales  a cargo de cada una de las partes.

Para el autor, entre otras obligaciones, asume  la de garantizar el pleno goce y disfrute del  derecho cedido. En otras palabras, el cesionario, nuevo titular de los derechos patrimoniales sobre la obra, espera poder explotarla  económicamente. De hecho espera obtener beneficios económicos a consecuencia de dicha explotación.

De manera que cuando el autor que ha cedido sus derechos a una persona crea otra obra idéntica a la anterior y la entrega a otra persona para su explotación, vulnera la obligación de garantía contraída con el primer co-contratante. Pero no sólo eso. Este hecho del autor constituye además una práctica económica ilícita en la medida que el cesionario de los derechos de explotación verá mermadas sus posibles ganancias a consecuencia de la presencia en el mercado de una obra semejante.

Es muy posible que la segunda obra tenga mayor acogida en el público, produciéndole al cesionario pérdidas que no había previsto, habida cuenta de que al momento del contrato no existían obras semejantes en el mercado.

Una parte de la doctrina considera este hecho como un acto de concurrencia que vulnera la obligación de garantía del autor al cesionario de los derechos patrimoniales; otra parte considera que lo que existe en la especie no es un acto de concurrencia sino que el acto se refiere a la falta de originalidad. Consideran que el autor no puede ceder los derechos de una obra idéntica a la que fue cedida. En efecto, la segunda intervención del autor contiene como elemento distintivo el disfraz de una obra para aparentar otra siendo ambas, en esencia, idénticas.

De manera que desde el punto de vista de análisis, cuando el autor se "auto-plagia" ocurren dos tipos de incumplimientos contractuales del autor de la obra. Por un lado, compromete su responsabilidad contractual por concurrencia desleal contra su propia obra cedida. En efecto, su "segunda obra" concurre con la primera  en el sentido de que es nueva, quizás tiene un mejor editor y es posible que tenga mayor éxito económico. En este sentido, en cuanto al primer cesionario, el autor viola la obligación de garantía asumida contractualmente. Tal obligación le impedía concurrir con el cesionario de sus derechos quien no hubiese contratado de saber que existía la posibilidad de que tuviera que competir en el mercado con una obra del mismo autor referida al mismo tema y que reproduce en todo o en parte la obra, cuyos derechos patrimoniales le han sido cedidos.

Respecto del segundo cesionario, se plantea la falta de originalidad de la obra. En este sentido, apunta Alvarez de Benito, que sobre una misma obra no pueden haber dos titularidades distintas, pero tampoco puede recaer un derecho de autor diferente.

En resumida síntesis, podríamos concluir diciendo que el "auto-plagio", desde el punto de vista del cesionario de los derechos patrimoniales produce una frustración respecto de las expectativas económicas del cesionario primigenio en tanto que ha tenido que concurrir al mercado con la obra plagiante. Del mismo modo, se perjudica la difusión de la obra inicialmente cedida en explotación en tanto que la aparición de la nueva obra puede significar el fracaso de la primera, por ser nueva, por contar con otros recursos de difusión, etcétera. Lo que es peor, existe además la posibilidad de que la obra cedida en explotación pierda el aprecio por parte del público en la medida que al usuario no le gustará enterarse que existen dos obras idénticas o muy parecidas, del mismo autor en el mercado.

De manera que la responsabilidad del autor a consecuencia del "auto-plagio" es más que manifiesta. Amerita pues, una condigna reparación.

4.3. El "auto-plagio" desde la óptica del interés publico

A inicios de nuestra exposición planteábamos que el bien jurídico tutelado en el caso del plagio abarcaba las facultades patrimoniales y morales del autor sobre su obra. Al mismo tiempo, decíamos que se encargaba de tutelar otro tipo de bienes jurídicos de alcance más general.

El derecho a la cultura es un bien jurídico que se tutela mediante la represión penal del plagio. De ahí que la protección del derecho de autor figure en los principales instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos. Del mismo modo, podemos afirmar que figura previsto, como derecho fundamental, en la mayoría de las constituciones políticas de los países del mundo. Luego, no es ocioso decir que el estado tiene interés en asegurarse que el público que adquiera una obra no salga perjudicado en los casos en los que,  causa de un "auto-plagio" se le ha confundido, pues se le presenta como novedoso algo que en realidad no lo es.

Estamos pues en condiciones de decir que puede ser tutelado como bien jurídico la confianza general de los consumidores quienes tienen todo el derecho a no ser engañados, aun en los casos en que ese engaño provenga del autor mismo de la obra.

El interés público, como bien jurídico protegido, ha sido ya reconocido por  Tribunal Supremo Español, mediante sentencia de fecha 14 de febrero de 1984, que reconoce que el plagio lesiona aspectos patrimoniales y ligados a la personalidad del derecho de autor, y lesiona intereses patrimoniales del autor, ocasionando también daño a la opinión pública por el engaño.

Ha sido en base a ese interés público que desde hace mucho tiempo tribunales franceses han admitido que el autor  puede ser declarado contrafacteur  de sí mismo y de su obra.

Ese interés público al que venimos haciendo referencia, justifica sobradamente la represión del auto-plagio. Esta tipificación no debe darse como modalidad del plagio sino mas bien como infracción penal autónoma. La autonomía de esta infracción se encuentra justificada por su especial naturaleza (explicada anteriormente) y en ocasión de los intereses que vulnera.

Sin embargo, una cuestión discutida en doctrina es la relativa a si puede establecerse tutela penal para el "auto-plagio" que comete el editor en perjuicio del autor. Sobre este particular, Ferré considera que:

 "las relaciones internas entre autor y cesionario no aparecen como un objeto directo de tutela penal, dado que los preceptos no ponen su empeño en prohibir comportamientos del autor o del cesionario. Parece que esas conductas deben buscar sus correctivos en otros preceptos penales, o en relaciones de derecho privado que unen a ambos sujetos"

Nosotros, por el contrario, somos de parecer distinto. Entendemos que si bien las facultades morales del autor no son cedibles e irrenunciables, las patrimoniales pueden ser perfectamente transferidas. Luego, si el autor ha cedido sus derechos patrimoniales sobre la obra se convierte en un tercero con respecto a ellos. Es esa calidad de tercero respecto de los derechos de explotación por él cedidos, la que hace posible que el derecho penal pueda encargarse de tutelar el interés del editor, por ejemplo, que ha visto perjudicado sus derechos por un "auto-plagio" del autor. Semejantes criterios han sido los seguidos por la jurisprudencia francesa y, de hecho,  fueron los que dieron soporte  a la ley francesa  de 1957 que regula la materia. 

No obstante entendemos que cualquier represión de "auto-plagio"  además del perjuicio, se encuentra subordinado a la existencia de dolo por parte del autor. No basta para configurar la intención la mera existencia de un conocimiento del autor de que comete el hecho en las condiciones defendidas por la ley. Es preciso además que medie un ánimo de lucro que es el que habrá de completar el elemento de culpabilidad de la conducta reprimida. Es decir, resulta indispensable que medie una intención o un propósito de obtener un beneficio económico mediante la realización del "auto-plagio."